陳洪兵（東南大學教授）
挪用公款罪 第三百八十四條
國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
挪用用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物歸個人使用的，從重處罰。
部分實務疑難問題及解析
1.實行行為是“挪”，還是“挪+用”？“挪而未用”的，成立既遂嗎？
挪用公款罪的本質或者危害性就在于，違背單位的意志使自己基于職務（公務）占有支配下的公款脫離單位的控制而置于自己的非法控制支配之下。
挪用公款罪是國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動等。這種表述給人的感覺是，本罪是復行為犯，實行行為是“挪”+“用”。事實上，也的確有人把本罪看做是復行為犯，認為非法活動型挪用公款罪的實行行為是“挪用+進行非法活動”的復合模式，其中“挪用”是手段行為，“進行非法活動”是目的行為，也是本罪構成要件之結果；非法活動型挪用公款罪是隔時犯，其存在四種停止形態，“挪而未用”構成犯罪時屬于未遂形態。
罪狀雖然是確定實行行為的根據，但刑法的任務是保護法益，犯罪的本質是侵害法益，實行行為的確定離不開法益的指導與考量。挪用公款罪所保護的法益是公款的占有、使用、收益權以及職務行為的廉潔性。挪出公款尚未使用，即所謂“挪而未用”，也毫無疑問侵害了本罪所保護的法益。倘若認為本罪的實行行為是“挪+用”，不僅會對挪而未用的情形只能作為未遂處理，而且對于挪用公款進行的非法活動本身構成犯罪時，也只能作為想象競合犯處理。這既不利于保護法益，也與理論通說與實務所主張的，受賄后為他人謀取利益的行為本身構成犯罪的，應當與受賄罪數罪并罰的處理不相協調。再則，挪用公款罪的本質特征是將單位公款非法置于個人的支配之下，也就是公款私用?！芭捕从谩睙o疑符合這一本質特征。
本書認為挪用公款罪是單行為犯，其實行行為只有“挪”，不包括“用”；相應地，只要行為人利用職務上的便利，將單位公款非法置于自己的控制支配之下，使公款完全脫離了本單位的控制，就應成立挪用公款罪的既遂。
所謂“挪而未用”，是指使公款脫離單位的控制而非法置于自己的支配控制之下，未來得及使用即案發的情形。關于“挪而未用”的處理，理論上有無罪說、未遂說和既遂說三種代表性觀點。主張挪用公款罪是所謂復行為犯的，通常主張未遂說，而主張單行為犯的，一般贊成既遂說。
本書主張本罪系單行為犯，當然贊成既遂說。只要行為人利用主管、管理、經營、經手公款的職務之便，將本單位的公款擅自轉移到自己的實際控制之下（包括轉到行為人指定的他人賬戶），使公款完全脫離了單位的控制，對單位財產權利侵害的結果就已經產生，如果挪用公款的數額和時間等符合了成立條件，就應當認定行為已經符合了挪用公款罪的全部構成要件，成立挪用公款罪的既遂。至于是否實際使用，以及使用時間長短只是量刑時需要加以考慮的情節。
立法者根據用途的不同（即非法活動型、營利活動型及其他活動型），對挪用公款罪設立了不同的構罪條件，肯定“挪而未用”成立本罪既遂后，尚需進一步討論屬于何種類型的挪用公款罪。
第一種觀點認為，如果能夠查明國家工作人員意圖將公款用于非法活動或營利活動，數額上達到立案標準的，則認定為非法活動型或營利活動型挪用公款罪的既遂；如果無法查明國家工作人員意圖將公款用于何種用途，符合數額標準和挪用時間要求的，認定為其他活動型挪用公款罪；上述情形以外的“挪而未用”行為，由于不符合挪用公款罪的構成要件，因而無罪。
第二種觀點主張，在難以確定行為人挪用意圖的情況下以其他活動型的規定進行定罪處罰，但在確有證據證明行為人挪用單位資金系進行非法活動或者營利活動的意圖的情況下，不能排除對挪而未用的行為有按照非法活動型或營利活動型的規定進行定罪處罰的可能。
第三種觀點聲稱，“挪而未用”行為對社會造成的危害明顯小于“挪而又用”對社會的危害，因此“挪而未用”行為按“挪用公款數額較大，超過3個月未還”的標準處理是符合罪責刑相適應這一刑法基本原則的。
本書贊同第三種觀點，即“挪而未用”的，應按照其他活動型挪用公款罪處理。首先，刑法條文是按照公款喪失風險的大小分為三種情形的，而風險大小基本上取決于實際的用途。但是，這并不意味著“使用”行為是挪用公款罪的構成要件要素，相反，使用行為只是確認用途的資料與根據。其次，即便原本打算挪用公款用于非法活動或營利活動，只要事實上沒有用于非法活動和營利活動，公款喪失的風險就比實際用于其他活動還要小。因此，對于“挪而未用”的，應按照其他活動型挪用公款罪處理。
如果認為使用行為是挪用公款罪的構成要件行為，就必然得出以下兩個結論：其一，使用者均成立挪用公款罪的共犯；其二，挪用公款進行非法活動另構成犯罪的，不能實行并罰。這顯然不合適。
因此，挪用公款罪的實行行為只有“挪”，“用”并非該罪的實行行為，不過是判斷公款流失的風險性大小的資料與根據。換句話說，實際的使用行為是超出挪用公款罪構成要件評價范疇的因素。所以，挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的，應與挪用公款罪數罪并罰。司法實踐也持這種立場。有人對數罪并罰之通說及實務立場提出批評，認為挪用公款進行非法活動如走私等是挪用公款行為的定罪事實，在非法活動本身構成其他犯罪時數罪并罰，則非法活動明顯屬于“一個行為兩頭挑”，違背刑法的“禁止重復評價”原則；同時，這樣的解釋使挪用公款罪與相關犯罪的罪數關系發生了混亂。本書不以為然。該批評顯然是建立在挪用公款罪是復行為犯的基礎之上。只要認為該罪的實行行為只有“挪”，就不會得出數罪并罰違反“禁止重復評價”原則的結論。正如只要認為受賄罪中的“為他人謀取利益”并非受賄罪的實行行為，就難以認為“為他人謀取利益”的行為構成犯罪時與受賄罪數罪并罰，違反了“禁止重復評價”原則。
2.挪用公款必須是使單位現實控制的公款脫離單位控制嗎？
挪用公款罪的本質是使自己基于職務即代表單位占有支配下的公款，脫離單位的控制而非法置于自己的控制之下。很顯然，所挪用的公款必須是單位已有的即現實存在的公款，而不可能包括期待取得但尚不存在的公款。
案6：某國有房地產公司的負責人甲個人欠乙600萬元，乙不斷地催促，但甲一時無錢歸還。甲建議乙購買本單位的一套600萬元住房但無需付款。乙同意后，甲讓公司將房子交付給了乙，由甲負責付款。公司的財務賬上顯示的是甲欠公司600萬元。三個月后公司向甲催還了該欠款。
對于該案，可能有人認為甲實際上是將公司應得的600萬元用于償還自己的債務，所以屬于挪用公款。但是，挪用公款罪必須是使單位現實控制的公款脫離單位的控制，而在本案中，單位只是現實控制了住房，并沒有現實控制600萬元現金，所以將甲的行為認定為挪用公款罪并不妥當。當然，可以將甲的行為認定為國有公司人員濫用職權罪。
3.如何認定變相挪用公款？
有所謂的變相刑訊逼供、變相非法吸收公眾存款、變相貪污等，人們“觸類旁通”就想到所謂變相挪用公款。應該說，只要實質上可以評價為將自己基于職務占有支配下的單位現存的公款非法置于個人的控制支配之下，就可以認為是挪用公款。收回單位的應收款后不交回單位，而是由自己暫時使用的，就可謂變相挪用公款。
案7：某開發區的負責人甲負責開發區的工程建設，其中某工程的2000萬元工程款原本應當在3個月之后才能支付給施工單位，但是，甲的特別關系人乙找到甲，希望甲從開發區借2000萬元給自己用。于是甲就找到施工單位的負責人丙，由開發區政府立即將2000萬元工程款提前支付給施工單位，但施工單位必須將這2000萬元給乙使用3個月。丙表示同意，乙使用了3個月后，將2000萬元還給了施工單位。
對于本案，表面上看因為開發區政府本來就應該支付施工單位工程款，而且2000萬元也是支付給施工單位，并沒有將公款挪歸自己使用。開發區本來應該在三個月后支付該筆工程款，因為甲的操作而提前支付了工程款，致使開發區在三個月內對2000萬元公款失去了占有、使用和收益權。從現實來看，丙不可能拒絕甲的安排，倘若乙不能歸還2000萬元，施工單位還是會要求政府再支付工程款，提前支付2000萬元工程款，事實上使公款處于流失的風險之中。所以甲的行為成立濫用職權罪與挪用公款罪的想象競合。
案8：乙向銀行申請貸款800萬元，但并不符合貸款條件。于是銀行行長甲（國家工作人員）與乙、丙共謀，由符合貸款條件的丙作為借款人向銀行貸出800萬元后給乙使用。乙使用兩個月后，將800萬元歸還給甲的個人賬戶，由于貸款期限為1年，甲便以個人名義將該800萬元借給他人使用，貸款到期時，甲通過其他方式歸還了800萬元。
應該說，雖然乙沒有直接將貸款歸還至銀行賬戶，是因為乙不是名義上的借款人，但乙顯然是向銀行歸還貸款，而不是向甲個人歸還貸款。況且，銀行的資金本來就是由銀行管理者占有，即使乙將800萬元歸還到甲的個人賬戶，也應該認為是甲代銀行管理該公款。既然如此，就可以認為甲仍然是將單位的公款挪給第三者占有、使用、收益，所以甲的行為符合挪用公款罪的構成要件。當然，甲還另外構成違法發放貸款罪，應當數罪并罰。
來源：新書|《職務犯罪罪名精釋與案例百選》
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